可以（yǐ）突破合同相对（duì）性原则（zé）请求发包人在欠付工程款范围（wéi）内承担（dān）责任（rèn）的实（shí）际施工人不包括借（jiè）用（yòng）资（zī）质（zhì）及（jí）多层转包和违法分包关系中（zhōng）的实（shí）际施工人

(最高人民法院（yuàn）民（mín）事审（shěn）判（pàn）第一庭2021年第20次（cì）专业法（fǎ）官会议纪（jì）要)

《最高（gāo）人民（mín）法（fǎ）院（yuàn）关于审理建设工（gōng）程施工合（hé）同纠纷（fēn）案件适（shì）用（yòng）法律问（wèn）题的解释（一）》（以下简称《建工（gōng）解（jiě）释一》）第四十三（sān）条规定（dìng）的实际施工人是（shì）否包含借用资质（zhì）及多（duō）层转（zhuǎn）包和（hé）违法分包关系中的实际（jì）施（shī）工人？

《建（jiàn）工解释一》第（dì）四十三条规定：“实际（jì）施（shī）工（gōng）人以（yǐ）转（zhuǎn）包人、违（wéi）法分包人为被告起诉的，人民（mín）法院应当依法受理（lǐ）。实（shí）际施工人以发包人为被告主张权利的，人民（mín）法院应当追加转包人（rén）或者违法（fǎ）分（fèn）包（bāo）人为本（běn）案（àn）第三（sān）人在（zài）查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程（chéng）价款的数额后，判决（jué）发包人在欠付建设（shè）工程价款范围内对实际施工人承担责任（rèn）。”本（běn）条解（jiě）释涉及三方当事人两（liǎng）个法律关系：一是发包（bāo）人与承（chéng）包（bāo）人之（zhī）间的（de）建（jiàn）设工程（chéng）施工合同关系；二是（shì）承（chéng）包人（rén）与实际施工人（rén）之间的转包（bāo）或者违法分包（bāo）关系。原则上（shàng），当事人应当依（yī）据各自（zì）的法律关系，请求各自的债务人承（chéng）担（dān）责任。本条解（jiě）释为（wéi）保护农民工等建（jiàn）筑（zhù）工人的（de）利（lì）益，突（tū）破合同相对性原（yuán）则，允许实际施工人请求发包人在付（fù）工程（chéng）款范围内承担责任。对该条解释的适用应（yīng）当从严把握。该条（tiáo）解释只规范转包和违法（fǎ）分包两种关系，未规定（dìng）借用资质的实际施工人以及多（duō）层转包和违法分包（bāo）关（guān）系中（zhōng）的实（shí）际施工（gōng）人（rén）有（yǒu）权（quán）请求发包人在欠付（fù）工程款范围内承担（dān）责任。因此（cǐ），可以依据《建工解释一（yī）》第（dì）四十三条的规定突破合同相对性原则请（qǐng）求（qiú）发包人在欠付工程款范围内（nèi）承担责任（rèn）的（de）实际施（shī）工（gōng）人不包括借（jiè）用资质及（jí）多层转包（bāo）和违法分包关系中的实际（jì）施工人。

主编：最高人民法院（yuàn）民（mín）事（shì）审判第一庭（tíng）

来源：最高人民法院新建设（shè）工程（chéng）施（shī）工合（hé）同（tóng）司法解（jiě）释（一）理（lǐ）解与（yǔ）适用

从文义看（kàn），本条只规定（dìng）了转包（bāo）、违法分包情（qíng）形下实际施（shī）工人可以向发包人提（tí）起诉讼，并未（wèi）规定借用有（yǒu）资质的建筑施工企业名义（yì）与他人签订建设工程施（shī）工合同（挂靠）的实际（jì）施（shī）工人。在《2018年解释》征求意见稿中，曾对（duì）转（zhuǎn）包、违法分包（bāo）和挂靠两种形式分（fèn）别作了规（guī）定：征（zhēng）求意见（jiàn）稿（gǎo）第（dì）二十四条是关于转包和（hé）违法分包（bāo）情形下实际施工人起诉发包人的规（guī）定，第二十五条则规定了（le）挂靠情形下实际施工（gōng）人的权（quán）利救济。第（dì）二十五条规定：“发包人订立合同时明知（zhī）实际（jì）施工人借用（yòng）资质（zhì），实际（jì）施工（gōng）人向发包人（rén）主（zhǔ）张（zhāng）工程价款的，应（yīng）予支持；实际施工人（rén）向出（chū）借资质（zhì）的建筑（zhù）施（shī）工企业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在其收取的工程价款范围内（nèi）承担（dān）责任。没（méi）有证据证（zhèng）明发包人订立合同时明知实际施工人借（jiè）用建筑施工企业名（míng）义签订合同，实际施工人向发（fā）包人主张工程价款的，不（bú）予支持。”最终，因审（shěn）判实践中争议大（dà），该条（tiáo）款未通过。

我（wǒ）们认为，本条第二款（kuǎn）的规定原则上不适（shì）用（yòng）于挂（guà）靠情形的实际施工人。挂靠（kào）是指单（dān）位（wèi）与（yǔ）个（gè）人以其他有资（zī）质（zhì）的施（shī）工单位的名义承揽工程（chéng）的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分（fèn）。一（yī）般挂靠发（fā）生在（zài）项目承揽（lǎn）前，即通过（guò）审查挂靠人是（shì）否（fǒu）参与（yǔ）工（gōng）程项目投（tóu）标、是否对订立合同有决定权（quán）、是否实际缴纳投（tóu）标保（bǎo）证金及费用等方面认（rèn）定是否属于（yú）挂靠。实际施（shī）工人借用有资质的建筑施（shī）工（gōng）企业与发包人签订建（jiàn）设工程施工（gōng）合同，实际包含两个法律行为：一是以（yǐ）虚假的（de）意思表示实施的民（mín）事法律行为，即出（chū）借资（zī）质的建筑施工企业与发包人签订的建设（shè）工程（chéng）施工合同。二是以虚假的（de）意思表示隐（yǐn）藏的民事法律行为，即借用资质的实（shí）际施工人与发包人之（zhī）间就（jiù）建设工程施工合同之标的产生（shēng）了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典（diǎn）》第一百四十六条“行为人与（yǔ）相对人以虚假的意思表示实施（shī）的（de）民事（shì）法（fǎ）律行为无（wú）效。以虚（xū）假的（de）意思表示隐藏的民事法律（lǜ）行为的效力，依照（zhào）有关法律规定处理”及本解（jiě）释第一（yī）条的规（guī）定，发包人（rén）在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施（shī）工人借用资质（zhì）的（de），上述建设工程施工（gōng）合（hé）同无效。发包人与实际施工人事（shì）实上（shàng）围绕订立、履行建设工程施工合（hé）同而形成一（yī）系（xì）列法律关系（xì），双方（fāng）当事人之间会（huì）基于这些法律关系产生债法上的请（qǐng）求权。也就是说，在建设工（gōng）程（chéng）施工合同关系无效，但建设工程经（jīng）竣工（gōng）验收合格情形下，实际施（shī）工（gōng）人可直接（jiē）向发包（bāo）人请求参照合（hé）同关（guān）于（yú）工程价款的约定支付工程价款。

实（shí）践中还有一种情形（xíng），即发包（bāo）人（rén）对实（shí）际施工人借（jiè）用建筑施工名义并不（bú）知情的（de）。考虑到转包（bāo）行为和挂靠施工行为存在交叉（chā），二者在现实中不易区分，根据《建（jiàn）筑工程（chéng）施工发包与（yǔ）承包（bāo）违法（fǎ）行为认（rèn）定查处管理（lǐ）办法》第七条规定，有证（zhèng）据证明属于（yú）挂靠或者其他违法行为的，不认定为转（zhuǎn）包。当事人无法证明（míng）实（shí）际（jì）施工（gōng）人（rén）与承包人系挂（guà）靠的（de），一般认（rèn）定为转包，并依照本（běn）条之规（guī）定处理。